Tres dudas de constitucionalidad y la creación indirecta de una Contraloría paralela
Por Enrique Silva Cimma, senador institucional
Senador Enrique Silva Cimma, institucional
El proyecto que crea la Auditoría Interna del gobierno es, a mi entender, de importancia esencial y así se la ha asignado el Supremo Gobierno al presentarlo.
Pero, después de haberlo estudiado profundamente, creo que a lo menos, adolece de tres dudas serias desde el punto de vista de la constitucionalidad del proyecto.
Creo, que hay tres artículos de la Constitución de la República que aparecerían de alguna manera o debilitados en su aplicación o dañados profundamente por este intento de legislar. Me refiero al artículo 3º, al artículo 38 y al artículo 98 de la Carta Fundamental. Al artículo 3º, porque en el fondo aquí, a pretexto de aplicar o de aprobar atribuciones sobre control interno por parte del Ejecutivo, se está pasando a llevar ¿qué cosa?, el que nuestra Constitución específicamente en el artículo 3º señala que la administración del Estado se realizará descentralizadamente y desconcentradamente, y se insta al Ejecutivo a promover la descentralización. En este proyecto lejos de promoverse descentralizaciones, lo que se está promoviendo específicamente es que el Ejecutivo, a pretexto de contralor interno y de ejercer contralor interno, realice mucho más que la supervigilancia que el Presidente de la República podía actuar o ejercitar sobre las instituciones descentralizadas. Se llega tan lejos que explícitamente, a pretexto de decir que deben mencionarse ese tipo de instituciones expresamente, se extiende este control interno a las empresas del Estado que son autónomas del Presidente de la República de acuerdo con su estructura constitucional y legal. En seguida, se parte todavía de la base que el Presidente de la República ejercitará esto que llaman el control interno y se olvida que la ley orgánica constitucional, establece qué cosa en materia de fiscalización, que aparte de la fiscalización que constitucionalmente compete a la Contraloría General de la República, en cuanto órgano de contralor externo por sobre las entidades de la Administración del Estado el control interno, que así se le denomina en este proyecto, es lo que la ley orgánica de la Administración del Estado denomina control jerárquico, y este control jerárquico corresponde en la ley orgánica respectiva, según reza explícitamente el artículo 11 de esa ley orgánica, que se omite del todo en este proyecto, corresponde a los jefes respectivos, vale decir, a los jerarcas correspondientes y no al Presidente de la República expresamente y sobre todo, sobre la base de un organismo que se pretende crear en el Ministerio de Hacienda y paralelamente a la Contraloría General de la República.
Y este organismo que se denomina Consejo de Auditorías, y que se viene creando por esta ley, es en el fondo una contraloría paralela a la Contraloría General de la República.
Además de alterarse el contenido esencial de las normas del artículo 3º, este proyecto, a mi juicio, pasa por sobre lo que la ley orgánica de Bases de la Administración del Estado, cuyo texto definitivo ha sido fijado por el decreto con fuerza de ley Nº 1, establece como estructura de nuestra administración. La ley orgánica en concordancia con el artículo 38 de la Carta Política establece una estructura que en este proyecto pasa a ser alterada, porque precisamente esa ley orgánica en su Título II consagra todo una estructura de la Administración que se distingue entre una administración propiamente nacional o central, una administración descentralizada, una administración funcionalmente desconcentrada, y en seguida una administración fiscalizadora. Y resulta que este proyecto altera por entero las disposiciones de estructura orgánica que se conciben al amparo de las disposiciones del artículo 38 de la Carta Política y consagra que el Presidente de la República, no exclusiva y directamente él, sino que por intermedio de uno de sus ministerios, que viene a constituir una suerte de “superministerio”, el que ejerza toda esta facultad de fiscalización denominada control interno no sólo sobre las instituciones de la Administración central o nacional sino que sobre las instituciones de la Administración descentralizada.
Y resulta, que con ello está haciendo abstracción de las normas de la Carta Fundamental, artículo 38, y del Título II de la ley orgánica de Bases de la Administración del Estado, que establece que corresponde a cada jefe de servicio ejercitar su control interno sobre la respectiva institución.
De esta manera, se crea por así decirlo un superorganismo de fiscalización que, a propósito o a pretexto de hacer fiscalización interna, en el fondo se transforma claramente en una fiscalización externa. Y prueba de ello es que el Presidente de la República por intermedio de este organismo que depende de uno de sus ministerios, del Ministerio de Hacienda, exorbitando con mucho al atribuirse esta potestad, la que establece el decreto con fuerza de ley orgánico, que es la ley orgánica de ministerios, y que entrega el Ministerio de Hacienda una función que queda mucho más restringida que la que este proyecto pretende otorgarle por esta vía. Digo que por este camino se está transformando en el Ministerio de Hacienda en un superministerio que no sólo va a ejercer una función de supervigilancia, sino que va mucho más de eso: una función de control de legalidad. Y aquí, se empieza a traspasar también y a alterar el contenido de lo dispuesto en el artículo 98 de la Carta Política. Y no está demás señalar, señor Presidente, que la Constitución de la República al establecer el control sobre la Administración del Estado, establece normas imperativas, y normas imperativas que de acuerdo con lo que hemos visto recientemente rigen in actum tratándose de la Constitución de la República, porque son normas que están por sobre la ley y que, necesariamente, deben determinar el contenido de la ley, que no puede aparecer extravasando lo que es la Constitución de la República a este respecto. Y, a mi juicio, esto no se obvia ni se soluciona con una frase que por lo menos se reitera dos o tres veces en este proyecto cuando se están alterando las atribuciones de la Contraloría y se dice: lo anterior significa sin perjuicio de las atribuciones de la Contraloría. Con esta modesta frase que se reitera en el proyecto de decir que se aprueban tales y cuales cosas como propias de este Consejo de Auditoría del Ministerio de Hacienda, se están pasando a llevar las atribuciones de la Contraloría dejando constancia con toda modestia que esto es sin perjuicio de lo que la Contraloría establezca. Pero yo digo, cuando la ley recurre a este camino y a este subterfugio es porque está partiendo de la base que los autores de la iniciativa tuvieron mucha duda acerca de que en la realidad auténticamente se iba a alterar esas atribuciones y se quiso zanjar aquello con una frase de esta naturaleza que sólo tiene un contenido formal pero no un contenido esencial. En una palabra, yo creo que es de tal gravedad un proyecto de esta índole que está haciendo olvido de lo que es toda la estructura esencial y básica de la Administración del Estado. No es primera vez que esto se intenta, como no lo es tampoco, y debo deplorarlo aquí y reiterarlo, que se pretenda quitar la atribución de la toma de razón que corresponde imperativa a un órgano que la Constitución de la República ha señalado con esa facultad. Ya se quiso hacer eso con una ley de la Universidad de Chile -a la cual yo me opuse- y afortunadamente no hubo el quórum necesario para que tal cosa de gravedad pudiese ser aprobada. Pero aquí volvemos nuevamente a la carga.
Yo tengo que lamentar y deplorar profundamente el que permanentemente a pretexto de modernizar la Administración del Estado se estén alterando estructuras básicas de cómo la Constitución de la República ha entendido la administración del Estado en nuestro país, con instituciones de la Administración Central, con normas que establecen que el Presidente de la República gobierna el Estado y administra el Estado. Pero administra en los términos que la propia Constitución lo establece.
En seguida, se está alterando la disposición del artículo 8º que es la que mandata para que exista una ley orgánica fundamental de Bases de la Administración del Estado y sobre esa ley se pierde aquí cuál es el sentido auténtico de la Administración del Estado que para esa ley contenía hoy día en tres títulos fundamentales. El título II en la cual específicamente se refiere a la Administración establece una administración de distinta índole. Y por último, se altera también el contenido imperativo de la norma del artículo 98 acerca de las facultades de la Contraloría General que -reitero- no pueden entenderse ya superadas con las circunstancias de que la ley se limite a decir que lo anterior será "sin perjuicio de las atribuciones de la Contraloría".
Cuando un organismo debe actuar por mandato de la Constitución actúa por entero derecho y por el ministerio de la ley y no se soluciona el que a otra institución se le pretenda otorgar esas facultades diciendo que será "sin perjuicio de aquello".
Desde el Senado, Proyecto que crea una auditoria Interna del Gobierno, Rodrigo González fernández
